A Constituição Federal regulamenta a cobrança do ICMS na circulação de mercadoria entre estados.

O sistema de cobrança do ICMS nesse caso tem grande impacto com a comercialização de bens on line, operações que tiveram expansivo crescimento ao longo dos últimos anos especialmente durante a pandemia do COVID-19 em que as pessoas passaram a utilizar-se ainda mais dessa ferramenta.

Desta forma, sentido a necessidade de reduzir a conhecida “guerra fiscal” entre os estados foi promulgada a EC 87/2015 que alterou o art. 155 da CF/88.

Em resumo, a alteração fez com que vigorasse no §2º, inciso VII do art. 155 da CF/88 a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS para operações ou prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.

Ocorre que após a vigência da novel legislação inúmeros foram os questionamentos judiciais, e o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 1093, referente ao RE 1287019, solidificou entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Esse entendimento foi fixado em 24/02/2021, contudo, o Supremo modulou os efeitos da sua decisão, haja vista a magnitude do reflexo na vida dos contribuintes e dos Estados.

Em resumo, a Corte Suprema fixou como marco inicial para a produção de efeitos da sua decisão (de inconstitucionalidade) o ano de 2022.

A situação, contudo, não se pacificou, isso porque a necessária lei complementar para regulamentar o DIFAL somente veio a ser publicada em 04 de janeiro de 2022, qual seja, a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022.

O art. 3º da mencionada LC quanto a sua vigência assim dispôs:

 

 

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Deste modo, verifica-se que foi estabelecida pela Lei em questão que a produção de efeitos iria iniciar 90 dias após entrar em vigor.

Ou seja, a Lei entendeu que somente deveria ser respeitada a anterioridade nonagesimal, esquecendo-se do princípio da anterioridade anual.

Com isso a cobrança do diferencial de alíquota introduzido pela LC 190/2022 teria seu início no mesmo ano de vigência da Lei, mesmo sendo inquestionável que o tributo ali previsto submete-se ao princípio da anterioridade anual.

Assim, a situação jurídica, ao que parece inconstitucional, criada pela Lei Complementar 190/2022 dá margem para questionamentos jurídicos, o que aliás, já chegou ao Supremo Tribunal Federal.